清华水业蓝皮书（系列之四） 共2页（第一页
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四、 政府角色是BOT项目的问题核心
值得强调的是，以BOT为代表的城市水业市场化项目融资模式，之所以近年来在我国发展得如火如荼，与我国水业的产业基础直接相关。中国大部分城市的水业产业基础差，产权关系模糊，产业发展和公众支付能力无法支撑或很难支撑水业各个环节的整体市场化，只能将单一水厂项目（新建或已建）从水业系统予以割裂，因为单一水厂项目比较容易明确产权和收益，进行市场化运作。但是，水厂单元与城市水系统的人为割裂，使市场机制无法面向最终消费者，可能会成为以后实现水系统整体市场化运作的障碍。
城市水业的整体产权转让是更为深入的市场化模式，也是更加适应城市水业产业特征的模式，但是，产权整体转让模式的采用更需兼顾产业基础。目前，我国城市水业采用整体股权出让的成功案例基本都发生于产业基础较好、产权关系明确的地区，如上海浦东、深圳等。这也表明了市场化发展的方向和趋势。
无论是BOT、TOT、准BOT、还是产权整体转让，都归属于PPP（公共部门、私人部门合作）模式。因而在这些项目中问题的核心就是政府与项目投资人的关系。在PPP项目的投资、建设、运营、服务、监管、支付等诸多方面，政府与企业都紧密而深刻地关联着，因此，项目成功与失败的关键就在于界定政府与企业的责任和权利，并以有效的形式予以约定。
政府角色与定位、政府经验、政府监管体系等都是决定项目成败的关键因素。BOT的有关问题的出现就在于政府部门忽略了PPP项目的复杂性和长期性。其实，政府能力的不足可以通过相关咨询服务机构的协助和严格的程序来弥补。但是必须由政府自己完成的是角色转变，即由原来的建设和行业管理转变为代表公众利益的监管者。
现实中准BOT项目事实上已经大量存在，而且数量还在不断增长。它是我国现有的、不完善的管理体制和金融体系的产物，是我国水业市场化过渡期的产物。伴随而来的大量问题，加上项目运营的长期性，使这些项目的前景堪忧。如何建立一套适用的支撑体系，给这些项目一个合理的出路，是迫切需要研究和解决的问题。该问题的根本解决在于市场化管理体制和投融资机制的健全，目前可以从两个方面开展具体工作：
首先，要立即建立对城市政府项目决策的约束机制。政府对BOT的正确认识，是政府正确利用BOT融资方式和判断选择项目投资人的基础。目前的水业投资中，BOT的功能被夸大和歪曲了，适用条件被忽视了。因此，通过法制化程序建立对政府项目决策的约束机制至关重要。必须有强制性的机制，以确保即使在没有项目融资带来的银行要求的条件下，地方政府也能健全与项目投资人的关系约定。
其次，需要健全BOT项目操作的专业服务体系。一方面应该鼓励法律、财务、金融、咨询等各种专业化服务机构的发育；另一方面中央政府可以统一公布部分通用的咨询环节，固化或标准化某些专业服务单元，从而降低专业服务的总体成本，使其从只适用于大项目，转变为也能够适用于中小项目。
五、 关于特许协议双方的对等性
特许经营协议是BOT项目的核心内容，是规定特许人与受许人的权利与义务的法律文件。对BOT而言，规范的特许经营协议应有两部分组成，一是政府特许协议，二是服务协议。政府特许协议双方主体分别是政府与项目公司，服务协议双方主体分别是自来水公司（或者排水公司）与项目公司。
特许经营协议从法律上讲，实际上将政府的水业服务责任通过经济协议的形式委托社会主体来承担，因此都属于经济协议范畴，协议双方是平等的民事主体，一旦发生争议，将适用民事诉讼法。当然，对于以上两类争议，采用仲裁要好于诉讼。
在实际操作过程中，大量存在将特许协议内容和服务协议内容混淆的情况。原因在于我们许多城市自来水公司和排水公司的改制工作还没有完成，没有一个合适的企业主体来与项目公司签订服务协议，而由政府部门来履行本应企业履行的责任和义务；主观上的原因是，投资方不放心或不相信自来水公司或排水公司的履约能力，要求将服务协议的内容签入与政府特许协议之中，而政府出于急于引资等目的，超出权限进行承诺；以上两种原因造成将经营性条款不适当地签进了特许协议之中。
解决此问题的核心是建立规范的特许经营管理规则。具体措施有两个，一是真正实现政企分离，政府不能再越俎代庖；二是促进产业化发展，健全自来水公司和排水公司的法人治理结构，使其真正成为独立民事责任的承担主体。
在实际操作中还存在一种政府与企业行政授权经营关系的情况，它是一种适用于私有化体制的协议模式，将在以后的蓝皮书中做讨论。
六、 BOT项目是不是固定回报？
国务院1998年到2002年三次要求清理固定回报项目，不允许外资项目采用固定回报形式，对城市水业中一些BOT形式的项目产生了冲击。但是，目前有关文件和法律法规中，均没有给出"固定回报"的确切定义或法律界定，这就给清理固定回报项目工作造成了障碍、争议和混乱。
在目前的水业BOT项目中，政府往往承诺最低水量，在法律上被称为合同里的"照付不议"。BOT项目协议中一般也约定了相关价格。水量和价格的同时保证，使BOT是否属于"固定回报"项目产生了争议。这一争议最近集中体现在长春汇津污水处理厂项目的官司上。长春市中级人民法院一审认为：由于长春汇津与该市排水公司的BOT合作合同中固定了污水处理的保底数量、保底价格、固定了汇率和定价条件等，所以属于变相的固定回报。这也是长春市政府的观点。汇津则认为：国务院文件中提出的固定回报，主要是针对"外方投资者收益恒定不变或以损害国家利益让外方投资者保本获利"的情况，因此约定水量、水费等，仅是双方的合作事项，与收益是否固定无关。
事实上，城市水业真正的固定回报项目案例是有的。内地在香港的上市公司"北京控股"投入15亿人民币获取了北京水源九厂项目一期的经营权，合同约定固定投资回报率为14%，该水厂的建设、运营、管理仍由北京自来水公司负责，运行效果与"北京控股"无关。
我们认为，固定回报就是用项目融资或股权融资的形式，变相实现固定利率的商业贷款的行为。除此之外，一般项目都不能属于"固定回报"的范围。BOT是一种国际通行的项目融资方式，"照付不议"条款不应属于固定回报，"固定回报"概念对BOT项目的适用尺度应有严格的限定，否则必将成为地方政府无端赖帐的借口，将造成严重的管理混乱，极大地损害政府的信誉。
当然，长春汇津项目的价格有很大的不合理因素（一级处理费达0.6元/吨），但这完全可以用协商方式来解决。决不能开利?quot;固定回报"强硬清理BOT项目的先河。目前，大部分以BOT，尤其是准BOT方式进行的项目均有类似于汇津项目的特点。调研发现，在许多项目中，政府变相违约已多有发生，只不过投资方没有采用法律手段来解决纠纷。如果长春市政府的强硬毁约行为最终得到法律认可，这将会对目前我国正在积极推进的公用事业市场化工作产生极大的负面影响。
"照付不议"以及对价格的约定是BOT等项目融资方式的根本特征和基本保证。作为政府，如果选择BOT这一项目融资方式，就必须接受这一游戏规则，否则完全可以选择其他融资方式。不同融资方式是否对"照付不?quot;以及价格进行约定，直接关系投资风险，间接决定融资成本。
对合作双方而言，BOT项目成败的关键是在谈判过程中各种条件确定的科学性和合理性，这需要大量系统而完善的前期工作和经验，要懂得挑选和聘用经验丰富的专业服务机构。政府无权将自己前期草率决策带来的恶果，无端转嫁给企业。另一方面，"固定回报"问题也应对致力于城市水业的战略投资人有所启发，必须意识到，对于地方政府处于强势的基础设施领域而言，只有相对合理、公平的合作才会长久。
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