清华水业蓝皮书（系列之四） 共2页（第一页 第二页 ）
城市水业的BOT及其法律问题
前 言
由清华大学环境系和中国水网联合发布的《清华水业蓝皮书》，是以"水业高级战略沙龙"的讨论为基础的战略研究报告。目前，已经撰写并发布了三份，分别为：《城市水业的认识误区和政府角色》、《城市水业的产权问题和产业化》以及《城市水业的投融资机制和资本战略》，在业内产生了积极的影响。
2004年5月22日在清华大学举行了第四次水业高级战略沙龙，此次活动以"水业特许经营和BOT"为主题进行了深入讨论，现将有关BOT的有关内容进行整理，撰写此研究报告，以《城市水业的BOT及其法律问题》为题，作为《清华水业蓝皮书》的系列之四予以发布，与社会各界交流。
本文由清华大学水业政策研究中心撰写，文中内容浅陋之处，请予指正。
清华大学环境系
中国水网
※ 目 录 ※
一、 BOT及其适用性
二、 城市水业面临BOT的选择难题
三、 准BOT成为主要矛盾的焦点
四、 政府角色是BOT项目的问题核心
五、 关于特许协议双方的对等性
六、 BOT项目是不是固定回报？
城市水业的BOT及其法律问题
傅 涛 陈吉宁 傅 平
一、 BOT及其适用性
所谓BOT，即"建设-经营-移交"，是一种私营机构参与基础设施的开发和经营的方式，也是一种利用民营资本进行基础设施建设的项目融资方式。其实质是一种债权与股权相结合的产权形式。具体做法是，由有关单位组成的股份形式的财团，对项目的设计、咨询、供货和施工实行总承包，项目竣工后，在特许权规定的期限内进行经营，用收费回收投资、偿还债务、赚取利润，达到特许权期限后，将项目无偿交给政府。
BOT有三个基本特征：（1）包括建设、拥有、经营和移交全过程，在国际上也称为BOOT。项目公司在特许期内对项目资产的所有权不是完整意义上的所有权；（2）政府特许经营。即项目公司必须经政府特别许可才拥有建设、经营资产的权利，政府与项目公司的关系由特许经营协议确定；（3）项目融资。项目融资是一种无追索权或者只有有限追索权的融资贷款，其核心是归还贷款的资金来自于项目本身。BOT的这些特征使其不同于私有化。
BOT涉及的方面多，结构复杂。实践中，在BOT基础上演变和创新出多种衍生方式，如TOT（移交-运营-移交）、BOO（建设-拥有-运营）、ROT（修复-运营-移交）、BLT（建设-租赁-移交）、BT（建设-移交）等，都是对建设-拥有-运营-移交过程的变化，都仍然具有政府特许经营和项目融资的特征，可以统称为类BOT。
BOT项目是社会资本和政府的结合，其最大的优势就是在产权最终由政府获得的前提下，吸引社会资本投入到公共基础设施建设中，弥补财政资金不足，减少政府的财政负担和债务风险；同时能够有效地引进先进技术和管理，提高经营管理效率。
贷款银行因为项目融资的有限追索特征而介入项目较多，对项目发起人的资质、技术和管理水平、投标准备等都要求严格。这实际上为项目设立了竞争门槛，基本能够避免不合格主体的恶意竞争。
BOT项目不单是引资这一个环节，本质上是政府与企业长达20-30年的权责约定，需要设计科学的体系和规范的程序来保障，所以政府需要通过聘请专业咨询公司来参与，以便有效把握项目进程和维护公众利益。
因为BOT针对基础设施而设计，且需要进行项目融资，其缺点也是明显的，主要有：前期准备和谈判阶段就需要较大投入、咨询费用高、运作周期长、过程复杂等，因此具有一定的适用性。对项目而言的适用基本条件为：基础设施项目，需要巨额资金，政府财政资金不足且政府缺乏其他融资手段。通常BOT适用于大项目或者捆绑在一起的若干个中小项目，而不适用于单独的小项目。另一个重要的适用条件是BOT模式需要支持项目融资的国家金融体系来支撑。
"准BOT" 是针对国内近年来出现的大量号称BOT项目而实际不具有项目融资特征的项目而提出的一个概念。它与BOT的最根本的区别就是不属于项目融资。目前，这些项目资金门槛较低，大多是中小城市或者城镇的中小型项目，多为污水处理项目。
准BOT项目资金门槛低是决定性因素，引起了从项目规模到操作过程的多方面都区别于BOT。首先，资金门槛较低，就不一定需要商业银行的直接参与；即使商业银行以贷款形式参与，也会采用投资人（而不是项目公司）资产抵押或者信用担保取得贷款，而不采用项目融资，于是就不是项目有限追索，银行也因此对投资人以及项目规范性放松了要求。其次，缺少了银行的制约和要求，实际操作中项目结构一般都被简化，政府和投资人都简化或略去了聘请咨询公司的必要程序，以降低前期费用。再次，前期费用的降低，反过来进一步使项目降低了进入的资金门槛。
二、 城市水业面临BOT的选择难题
随着中国城市化进程的加快，巨大的资金缺口，使城市水业的市场化开放迅速推进。与其说国家政策推动了城市水业的市场化，不如说是城市水业巨大的投资需求，迫使城市水业的市场化得到了政策认可。
自从1998年成都第六水厂B厂应用BOT模式建设，并作为国家BOT的试点以来，BOT模式在城市水业中发展迅速。近年来，BOT几乎成为中国城市水业市场化的代名词。最初以规范的BOT模式为主，主要投资人、资金来源和融资形式都是国际化的。代表性的项目除了成都项目外，还有北京第十水厂A厂等。目前则以准BOT模式为主导，据不完全统计，现在各种类型的准BOT项目已经达几百个，尤其在污水处理厂项目中更为明显，而且投资方基本都已"国产化"。
BOT的流行主要有以下原因：
首先，投融资体制改革跟不上城市水业发展的投资需求。作为城市水业主要投资主体的城市政府，在城市化水平迅速提高的背景下，普遍存在财政资金不足，市政债券等政府商业融资手段受限的问题，建设资金不能得以满足。
其次，部分政府存在想把水业投资当包袱甩掉的思想，加上将引资作为政绩考核标准的观念，更使城市政府不顾自身监管能力和地方经济能力的限制，一哄而上要搞BOT。
第三，由于对BOT的误解和曲解，以及部分媒体半懂不懂的宣传造势和推波助澜，夸大了BOT的优势，没有客观认识BOT的特征和适用性。
第四，中央政府对城市政府缺乏有效的指导、约束和监管，特别是在法律法规上跟不上实际的需求，有关BOT和特许经营方面的法律法规是空白。即便是2004年5月实施的建设部《市政公用事业特许经营管理办法》，也存在法律层次不高、可操作性不强的局限。
最后，在需求巨大、概念热炒、法律空白、地方政府无知无畏却有为的情况下，一些同样一知半解的企业在逐利本性的驱使下蜂拥而入水业市场，特别是资金门槛较低的中小城市和城镇的水业市场。
BOT模式通过引入竞争，一定程度地提高了效率、降低了成本。但即便是规范的BOT项目也存在问题。以成都项目为例，作为国家试点的BOT项目，总体上操作规范，运做成功，在当时国际金融危机的背景下堪称BOT项目融资的典范之作。但是，中方在水量需求预测和宏观经济通货膨胀率预测上出现偏差，导致水量保底过高和价格调整的不科学性，使作为BOT合同水量购买方的成都自来水公司连年亏损，从而引发了普遍的抱怨和质疑。而抱怨和质疑所引发的争论，又掩盖了项目的成绩，使好的经验不能得以推广，教训不能得以总结，全国性示范项目仅仅培养了几个咨询公司。
从调研的多个BOT项目的情况看，作为国际通行的项目融资方式，规范的BOT项目能够规避现有的法律障碍，在一定的适用条件下，规范的BOT项目仍有可为。
三、 准BOT成为主要矛盾的焦点
BOT项目前期费用高的特征是一个缺点，另一方面，也是其成功的关键所在。BOT项目所要求的规范性操作不仅仅针对银行项目融资要求而设定，更是规范项目投资建设方和政府方长期的责、权、利关系的必要保障。BOT项目的规范性虽然加大了项目的前期费用，但也降低了项目风险。
作为国际通行融资方式的BOT在中国之所以严重变形，原因之一是中国的投融资体系无法支撑标准BOT的项目融资，目前中国商业银行的以短期商业信贷为主导的特点，使BOT项目投资商难以获得有限追索的项目融资资金，最终几乎都回归到投资人资产抵押的传统方式。
对传统融资方式的回归，使BOT的一套行之有效的风险防范规则从根本上失灵。事实上，针对BOT项目形式的主要争议与问题，基本上都是针对准BOT项目而言。准BOT由于没有必要的前期环节和银行以项目融资形式的介入，加上协议双方对BOT的特性缺乏正确认识，使政府和投资人的程序都大大地简化了。项目投资人良莠不齐，运作过程不规范，特许经营协议远未达到详尽完整。鉴于特许经营期限的长期性，这些问题必将成为将来出现更大问题的隐患。
资本的逐利本性，加上中小城市和城镇的水业市场较低的进入门槛，造成了水业市场参与竞争者的水平低下，一些缺乏运营、管理和建设经验的企业通过压低价格或非正当手段来获取项目权，扰乱了市场。在低价表面的背后，项目公司因为没有受到必要的法律约束和政府监管而有恃无恐，要么假借各种理由在签约后不断提高要价，要么以工程的偷工减料、粗制滥造、低效运行或不运行非法获取利益。损失的最终承担者必然还是公众。
然而混乱的根源在于政府，许多地方政府只注重眼前利益，把引资作为唯一目的，其中还合法或者不合法地夹杂着个人利益，从而在主客观两方面都造成项目运作过程不规范，无意甚至有意地造成特许经营协议粗糙、法律漏洞多、价格过高，以及超出政府职能的不合理承诺。在对政府部门缺乏严格的监管前提下，这些因素将严重侵犯公众利益。当项目进入运营阶段，收益率如果过高，为地方政府或者自来水（排水）公司所无法承受，那么伴随地方政府的换届，又将可能 成为政府违约的诱发因素，客观上将增加投资人的风险。
特许经营中关于项目资产所有权的限制性安排是根据项目融资的特点和城市水业的公益性特征所决定的，是国际惯例。在准BOT形式的项目中，由于没有采用项目融资的形式，也没有规范的合同约束，项目资产的抵押普遍超出了项目本身的范围，这不仅对城市水业运营的可靠性产生威胁，也引发了对项目资产的所有权的完整性问题的法律争议。
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