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作者：崔建远 刘斌
作者单位：清华大学法学院
1．水权的界定
水权(water rights)，是权利人引流(divert)和储存(store)定量之水的权利1。按照Colorado
等州的宪法和某些判例的观点，水权系由两部分权利组成，一种是从水源中引流定量之水的权利2, 另一种是在河流外的水库中或者在河流内的水库中储存定量之水的权利3，故它与其他的财产权尤其是不动产权益相比，具有相当大的不同。该权的行使可以减少水资源的数量，并可使该水资源的质量变坏。这会反过来影响他人的水权，因该他人亦有权利用同一水资源4。
事实上，某些主体合法利用水却不享有水权，倒不在少数。例如，处在市区并依赖市政供水系统的家庭，虽然用水却不享有水权；诸如商场、工厂或者高尔夫球场等商业和工业的单位亦然。如何解决它们用水又不构成侵权这一问题？美国的一些州通过合同制度达到目的，即用水的家庭、商场、工厂等主体与水资源的所有者或者水管部门签订水合同(water
contract)，凭借合同债权而用水5。
2．水权与水资源所有权
水权不是水的占有权、所有权，水权人不享有受法律保护的存在于水所有权自身之上的利益(interest in the ownership
of the water itself),受保护的权利只是用水权6。
水资源所有权是水资源分配、水资源使用权以及水资源利用的基础。水资源是有限的可再生资源，因此，其管理、控制和利用的管辖权被授予国家的独立管理机构及其分支。在美国，该项权利归属于各州。在西部各州，州法律法规都宣告，其边界内的水资源为公众或州所有，而水资源使用权则从公众所有权中分离出来。
大多数水法都宣称公有权(public ownership)存在于水资源之上，采用先占用原则规律水的使用权(water-use
rights)，使用水的主体从州的水资源管理部门获得许可证时，该水的使用权就是水权。
3．水权的性质
3.1 水权属于财产权（产权）
水权属于财产权。 在州政府水资源所有权下，水权是一种对水资源的使用权。该权利不是对水资源整体的所有权，而是一种用益权。尽管水权不是对水资源完整的财产权，但水的使用权在本质上也可看作是一种财产权，非经过合法程序是不能被损害的。
3.2 水权为具有公权色彩的私权
水权，即引流定量之水和储存定量之水的财产权，不应是绝对的，而应是服从于为有益于社会公共利益以及其他水权人的合法权益而制定的行政法规
。例如，美国西部的多数州在其宪法和制定法中宣称，州境内的水资源不是属于社会公共利益就是归州所有 。依 Colorado宪法规定，州内未被占有的水源属于本州人民的财产。
这些州作为统治者在水权上仍保持着警察权益（police power interest）。 据此警察权益，州仍在社会公共利益的范围内规律水权的利用。
由此决定，对水权的取得、行使、转让等诸多方面科以种种公法上的义务，法律对水权设置不少监督、管理的规定，行政机关的干预在此领域异常活跃。为了社会公共利益用水而征用（eminent
domain）水权，置水权人是否同意于不顾， 即为一例证。就是说，水权具有强烈的公法属性，水法为公法。
美国联邦最高法院的判例认为，具有排他性(to be absolute against all the world)的财产权稀少，水权不在其中。
这阐明了水权无排他性，在特定区域的水资源上可同时存在着数个水权，排他原则对水权之间的效力冲突无能为力。至于水权人之间的利益冲突，则通过优先权规则加于协调。先取得水权者以有益目的而用水，待其获得满足后，后取得水权者才可用水；若水资源不足，后取得水权者的用量即被削减，甚至其水权的目的落空。
这与担保物权的顺位规则类似。水权的这一性质是由其本质以及其客体的特性所决定的。其本质就是取用的优先权和按有益目的最大限度地用水。
按照美国西部的科罗拉多等州的立法，在先占用原则制度下，奉行"利用水则有水权，反之则无水权"(use it
or lose it)的原则，闲置的水权将被废止，就是说，水权人不利用水资源（达到一定期间）便不再享有水权。
民事权利均有质与量的两个方面，但水权在定量方面则弱化得多。在严重干旱季节，即使优先位序的水权也可被减少水量；后顺位的水权须先满足先顺位的水权的需要，如此，其水量亦时常会减少。
4. 用水目的与水权的类型
水权的类型与用水目的相联系，用水目的不同，水权的类型有差异。
消费性用水量，广义上定义为从一个河系或地下水流域获取而未返回河流（或回流后不能用于其他用途）的总水量。当涉及植物的用水时，它更精确地被描述为蒸腾损失，即在特定时期内植物蒸腾的和植物组织中保留的以及从临近土壤表面蒸发的水量总和。蒸腾损失因农作物类型、气候带和季节的不同而不同。水权分配通常是以引取的总量而不是以消费性用水量为基础。引水总量包括消费性用水量及输送、调度和其他损失。
非消费性用水包括水力发电、航运、渔业、水质控制、娱乐和其他美学目的的河道内用水。兴利用途的河道内用水的评估要考虑诸如径流特性变化、河岸动植物栖息地、河床负荷量、沉积物、侵蚀状况及渔业习惯等诸多因素。
4.1 家庭用水与水权
家庭用水和市政用水一般被认为是具有较高优先权的兴利用水，但这两个术语不是同义词。家庭用水是指那些一般用于家庭、度假胜地、汽车旅馆、有组织的营地及军营基地等的用水。这类用水包括家庭喂养的家禽、家畜的饮用水以及家庭小面积的装饰性灌木丛、花园和果蔬作物的灌溉用水。在美国的Kansas州，其水占用法(Kansas
Water Appropriation Act)认为，家庭用水一般包括存在水井的农村地区的人们用于个人生活方面和农场方面的用水。
将处于城市和镇内的水井中的水用于家庭需要方面的，也属于家庭用水。但位于市区的家庭用自来水则不属于家庭用水。 再如，灌溉用水包括高尔夫球场用水和公园草地用水。
这类水权叫作家庭用水权。
4.2市政用水与水权
所谓市政用水(municipal use), 系指市政享有水权的，为家庭、商业、灌溉、娱乐或者工业等各种目的，通过市政供水系统供水的用水。它包括无家庭用水权的餐馆、旅馆、汽车旅馆、教堂、营地、教养设施、教育机构和类似单位的用水，包括公园用水、街道洒水和防火用水。工业用水如果不需要建设特别的供水设施而是通过普通城市分送系统供应，也可以包含于其中，不过在一般情况下，工业用水是单独考虑的。此处所谓市政供水系统，包括市政管理的供水系统、农村水域、公共批发水的供应区域、为居所或者移动住房而贮存10
hookups以上水量的人(person)或者单位所管理的供水系统、其他类似的为各种目的向其他用水人供水的系统。 此处所谓人（person），不但指自然人，而且包括州的机关或联邦政府。
这类水权叫作市政用水权。
4.3 工业用水与水权
工业用水通常指有特定工业用水需求的企业类用水。工业一般包括采矿、锯木、纸浆制造、热电厂冷却、钢铁冶炼以及食品工程等，但并不限于此。这类水权叫作工业用水权。
4.4 灌溉用水与水权
西部各州主要的消费性用水用于灌溉目的，其水量约占已开发水资源的75～90%。灌溉农业是西部主要的经济活动，也是19世纪后半叶移民的一个重要因素。灌溉面积持续增加，现在约有1820万公顷。作为主要的用水活动，各州的水资源分配系统和水权法律法规自然有很多是因灌溉需求而形成的。
早期，私人为了在临近河流的土地上使用或将水输送到离河流更远的土地上，开始引取天然河流的水资源，这大概是最早的水资源开发。包括水库蓄水工程建设的重大灌溉用水开发和多目标用水工程则始于20世纪，是美国联邦政府依据1902年《联邦垦务法案》进行的。该法案伴随着有组织的国家和地方水资源开发而产生，主要是为开发偏远地区而制定的，并为此成立了一个专门的公共机构，进行超出私人开发能力范畴的水资源工程开发。
当西部早期的定居者发现他们的生活需要依赖可靠的水资源供给时，就已认识到了水资源利用的迫切性，相应的水权体系便随之产生了，从而为水资源的引取和利用赋予了法律特征。此类水权就是灌溉水权。各州相继建立了水权原则来作为支撑立法的法律框架。
立法和水权系统并没有避免用水争议，已经发生的有关法律纠纷大多涉及到灌溉用水。由于处理这类法律纠纷形成许多判例，因此西部水权法大多由司法判决发展而来。
4.5 水力发电与水权
水力发电是需要水权许可的一种非消费性用水。发电可能需要改变天然径流、进行水资源存蓄和水资源引取，而这些变化又会影响其他类用水。蓄水时，泄水的时间与下游的引水及河道内用水的用水时间往往不一致。发电造成的矛盾在有大型渔场的地方较严重，如奥里根和华盛顿的哥伦比亚河就很典型。发电得益于水库的高水位，但消费性和河道内用水则要求减少蓄水量，二者是相互冲突的。
4.6 河道内用水与航运水权、娱乐水权、环境水权
河道内用水包括航运、娱乐、鱼类和野生动物保护及出于美学价值的用水。这些用水倾向于社会化，有益于一般公众价值。在一些州，河道内用水的用水配额已得到认可；另外一些州则从已分配的用水中，收回部分引水量以满足河道内用水的最小流量要求；然而，尽管被认为是有益用水，在部分州内，河道内用水仍不能通过水权系统来获得。水权分配过程考虑了河道内用水与非河道内的兴利用水间的相互竞争需求，并为这类需求寻找一个平衡点。虽然对该系统是否可以公正地平衡两者的关系还有争议，但水权许可一般还是应在保证河道内保持预期水位的条件下得到批准。当然情况并非总是这样，为此，环境保护者正越来越多的求助于法庭来改变水资源分配。
近年，河道内用水通过立法和司法行为得到了更多的关注。这些行为，特别是有关的法院判决，已给水权系统带来更大的不确定性。联邦《自然和风景江河法案》以及其他联邦和州政府环境法案已经影响了一批现有的和未来的水权。特别是由于一些法庭判决涉及的河道内用水分配份额较大，情况更加严重，对一些早期建立的水权有不利影响。
充分保护和强化河道内用水的难点之一，就是缺乏可量化的数据来进行相互竞争利益间的权衡比较。当数据被用于生态方面或被用来进行价值判断以确定美学环境质量时，这一点尤为明显。
4.7 航运与航运水权
如前所述，虽然水权管理权属于各个州政府，却也有联邦层次所施加的限制。这些限制包括可航行水域的航运水权。美国宪法授权议会拥有明确的权利，可以规范商业行为；美国高等法院裁定航运是商业所必须的。因此，航运水道的用水必须有利于航运。堤坝、引水工程、阻碍航运或影响商业水道的其他辅助设施的建设也被置于联邦司法管辖下。尽管这样，趋于破坏水道航运能力的行为还是在增加。与河道内用水相似，当进行其他用水分配时，航运用水被视为一种兴利用水来加以保护，但水权体系却往往与航运不配套。
4.8 水质控制与排污权、环境水权
为稀释废水而利用河道径流和其他淡水水体，不是一种有益的用水。尽管一条河流天然的污水净化能力具有一定经济价值，但却没相应的权利条款涉及到这一点。向河系中排污需要获得许可，排污许可通过适当条件来限制有关排放，从而保护纳污水体可继续作为兴利用水。水资源在利用和再利用过程中质量要下降，但兴利用水一般会采取一些保护措施，以防止出现严重的水质下降现象。灌溉排水的回流会挟带溶解的矿物质，从而影响和限制了下游其他用水。城市和工业处理过的废物以及采矿活动、土地变动中产生的沉积物和废渣也可能会影响下游用水的效益。
为了体现对追求更高水质环境的关注，兴利用水的水权常会受到一定条件的限制。这些用水限制包括，限制含有某些天然或人造物质成份的回流；对河流溶解氧和温度的控制加以规范化从而保证水质；对水权附加限制条件，确保河道径流达到一定的水质标准，防止盐碱化，同时保证河口地区的其他质量参数。
5. 水权与土地权利之间的关系
在自然世界里，水存在于地表或者地下，与土地结合在一起。镜像式地反映并确认这种物理属性的法律，便把水资源(以及石油、天然气等)和土地作为一个客体，将水权(油气矿业权等)附属于土地所有权(water
rights appurtenant to land ownership)，换言之，土地所有权中包含着水权（以及油气矿业权等）。这种模式为水权依附土地所有权模式。
英国普通法即如此，把地下水资源视为类似于石油、天然气的矿产，认为无论在物理上还是在法律上，它们皆为土地的组成部分，土地所有权的效力及于地下水资源、石油、天然气，土地所有权人对地下的水资源拥有绝对的所有权，可随意抽取、使用甚至浪费水资源，毋须考虑用水的合理性以及其他权利人对同一水资源的利用。美国西部各州的早期水法受其影响。
这种模式偏顾了土地所有人的利益，对急需水（以及石油、天然气等）的非土地所有人过分苛刻，尤其是忽视了社会公共利益、国家战略利益的需要，于是，许多国家的立法改变思路与视野，认为水（以及石油、天然气等）与土地结合在一起的自然状态，并不一定导致法律机械地将它们视为一个物，甚至让它们同属于一个主体，公命运，进而形成其上仅竖立着一个土地所有权的法律架构。相反，为了达到物尽其用，实现效益最大化，合理地分配自然资源于各个主体之间，满足社会公共利益、国家战略利益的需要，在法律上把土地、水资源（以及石油、天然气等）视为不同的物，分别承认土地所有权、水资源所有权（以及石油、天然气资源所有权等），多数立法还进一步将水资源所有权与水权分立，如此便形成了水权与土地所有权两立的模式(water
right severable from land ownership)。美国的西部各州即如此。州法规定水资源属于公有。按照Kansas
Water Appropriation Act, 作为不动产权的水权，有的附属于土地，有的与土地分离；它随着土地的出卖、出租、抵押、遗赠或者其他自愿处分的方式、继承而移转[第701条（g）]。纯粹的土地所有权未被授与水权，所有权人须另外申请水权，无许可证而用水会负刑事责任（第728条）。
6. 水权的取得
6.1 以地表水为客体场合取得水权的三个原则
一、河岸权原则(riparian principles)
准确地说，河岸权原则应该叫作依河岸权确定水权取得的原则，是指土地所有权人对与其土地相毗邻的河流当然地享有水权。它滥觞于英国普通法，后被美国东部各州的法律所沿袭，也被西部一些州的法律所承认。其性质有三：其一，它适用于河流与土地毗邻场合取得水权。依该原则取得水权，仅需要存在着河流的天然径流，土地所有人对毗邻的河岸享有所有权，至于当时该河流中是否存蓄着水，水量大或小，则在所不问。其二，依该原则取得水权系当然的和自动的，无需经人为的程序来授予。其三，依该原则取得的水权具有永续性，与权利人利用水源与否无关。该水权既不会因权利人不利用水源而丧失，也不会因利用的时间先后而产生优先权。
二、先占优先原则（prior appropriation principles）
它是指按占有、利用水资源的时间先后来确定水权的取得以及水权之间的优先位序的原则。有人将它表述为，先占有、利用水资源者，优先取得水权,
或者其水权居于优先位序(first in time, first in right)。其产生和存在的必要性首先表现在，非毗邻水源的土地同样需要用水，可是按河岸权原则却达不到目的，而依据先占有、利用水资源者可取得水权的原则就能如愿以偿。它与河岸权原则的不同十分明显：其一，它不以水资源毗邻土地为取得的条件。其二，时间因素是水权取得以及优先位序的决定性因素。其三，就毗邻土地的特定水域而言，河岸权原则暗含着排他性，土地所有人或者使用权人享有了该水域的水权，他人就不再能享有该水域的水权，于此场合，本不具有排他性的水权因以河岸权为基础反倒呈现出排他性。先占优先原则无此功能，正因如此，先占优先原则具有确定水权的优先位序的功能。应予指出，河岸权暗含的排他性，仅在法律只承认河岸权原则而否定先占优先原则的背景下存在，在这两个原则并立的情况下，便极其弱化乃至消失。其三，除了美国西部早期基于先占用即获水权的习惯不需登记外，现行法要求，依先占优先原则而取得水权均须登记，否则，难于确定哪一水权优先及其位序，也无公示标志。与此相反，河岸本身即为公示标志，基于河岸权而取得的水权自身既昭示着水权的存在，又确定着水权的位序。故即使水权不为登记，只要土地的所有权或者使用权予以登记，水权问题便随之获得解决。
先占优先原则起初在美国西部的矿区作为习惯而被遵循。矿主们在采矿方面承认优先权，遵循先占有矿区者，其矿权优先的原则。受此影响，他们在其矿地用水方面也运用相同的原则解决纷争。
此外，处于干旱区域的耕地与河流、湖泊等水源不相邻，依据河岸权原则，其用水同样得不到满足，农场主自然不喜欢河岸权原则。 先占优先原则产生于西部的原因还有，西部的土地属公共所有，需要用水的矿主和其他定居者并非河岸的所有者，因而就不能基于河岸权取得水权。在奥尔根州，相当长的时期内不存在用水的权源基础，关于水权的法律地位经常陷于混乱，诉讼中，用水人须负广泛而繁重的农业灌溉用水的证明责任，不堪重负。由于无水权作法律保障基础，水坝和渡槽遭到破坏，分水渠应否受到保护的纷争威胁到生存，于是投资减少，人们投奔他乡。由于无用水的正当权源，意味着众多的用水人一开始就侵害了广袤无垠的联邦土地，即使他们找到了河流也改变不了这一事实。
由此可见河岸权制度在西部并非良法，需要加于改变。事实证明，先占优先原则是合理分配水资源的良策。有鉴于此，原来遵循河岸权原则的州大约有半数转而采纳先占用原则，废弃或者严加限制河岸权原则；那些依旧认可河岸权原则的州也另外承认了先占优先原则。
但这同时产生了新的问题。其一，制定法确立先占优先原则势必侵害或者削弱了关于河岸所有人的普通法规则，奥尔根州承认先占优先原则适用于州所有的河流之日，就是依然有效的河岸权原则被实质地改变之时。先占优先原则限制了制定法实施时已经行使的河岸权。不过，其改变定有限度，只要实际利用水资源的状态受普通法的保护，制定法就伤害任何人实有的水权。
其二，这种二元体系的存在使水权的取得及其位序的确定复杂化了，纠纷也额外地增多了。对此问题可有两个思路加以解决，一是避开此麻烦之路，仅承认先占用原则，河岸权仅是授与水权时优先考虑的一个因素；一是承认两个原则并立，但须确立优先位序规则，以解决水权之间的效力冲突问题。
三、惯例水权原则
在该原则下同样可取得水权。当合法的水权持有者甲的水权被另一团体乙所实施的行为侵占，从而造成甲失去该水权，而乙却获得该水权，这时惯例水权就产生了，乙所获得的水权就是惯例水权。无论是河岸权还是占有权，在其被认可的州都有可能在此种情况下丧失。
惯例水权的产生必须具备几个条件：取用水资源的状况要持续较长一段时间（通常是几年）；其取得应是和平的；要符合有关法律；必须是公开的行为；这一权利必是对另一权利的侵占。
河岸权或占有权会因惯例水权而丧失，而合法的惯例水权则通常是通过司法行为而不是行政程序建立的。一些州并不承认惯例水权是获取权利的一种方式，一些立法和司法判决也倾向于对这种权利的正确性提出质疑。
6.2 以地下水为客体场合水权取得的原则
地下水大致分为地面入渗水和地下径流。后者是指流动于一条"确定、已知、可探查"的地下水道中的水流。当地表河流入渗并在该河床下继续流动时，以地下径流论。在美国，取得地下径流的水权一般适用取得地表水的水权的规则。当地下径流与地表河流相通时，水权的取得、分配应考虑该地表河流这一因素。就通常情形，地下水的水权取得原则大致有绝对所有权原则、先占优先原则。
一、 绝对所有权原则
按绝对所有权原则，土地所有权人当然拥有其地下水的所有权，可随意抽取、使用乃至浪费地下水，而无需考虑利用的合理性，也不必顾及其行为是否损害了他人对该地下水享有的水权。为克服该原则的缺点，其后的立法要求利用地下水应像利用地表水一样须满足合理性的条件，就是说，土地所有权人虽享有其地下水的水权，但不得浪费地下水，不得损害其他的利用同一地下水资源的水权人的合法权益。
二、 先占优先原则
先利用地下水者优先取得水权。如此，在土地所有权人从未利用地下水的情况下，已经取得开发、利用地下水许可的非土地所有权人取得位序在先的水权，而土地所有权人只能享有后位序的水权。
7．水权的优先权
水权具有两个要素：一是取用的优先权(priority of the appropriation)，二是依有益目的而最大限度地用水(the
right to the ultimate "use" of the water for a beneficial
purpose)。对特定量的水享有权利则不是水权的本质。前者包括就同一水资源优先于其他水权人而取用。它在枯水季节或者过度取用水体场合最显重要。于此场合，优先权保障最后取得水权者（下位阶水权人）逆水权取得的先后顺序而削减，直到最早取得水权者能满足依有益目的用水为止。后者，即依有益目的用水，是水权的衡量尺度（measure）、基础（basis）和边界（limit）。在所谓衡量尺度和基础的范围内，依有益目的用水的概念保障水权人能引流和储存一定量的水，足以利用，实现目的。如果依有益目的用水成为不可能，那么水权将被剥夺。
分解开水权的优先权的功能，会发现它有两个：一是决定水权是否产生，在某些情况下（如依河岸权原则）甚至是排他地确定水权的取得；二是确定数个水权之间的先后顺序，协调水权人之间的利益冲突。称前者为水权的产生依据，叫后者为水权的优先顺位，更为准确。第一层含义的水权优先权已经在上文介绍了，本部分只介绍第二层含义的优先权。
用水因其目的不同导致水权的效力冲突场合，美国的Kansas 州按下列规则确定水权的先后顺序，从而调和冲突：家庭用水；市政用水；灌溉用水；工业用水；娱乐用水；水力用水。不过，当水源不足以满足所有的水权需要时，则并非依用水目的而是按取得水权的先后顺序来确定引流和利用水资源的权利。
西部各州大多数水资源分配系统都认为，维持生命所必需的家庭用水在水资源利用中具有最高的优先权，灌溉用水通常居于第二位，工业用水、鱼类和野生动物及其他用水则具有较低的优先权。社会价值观会因时而易，这样就可能产生变更用水优先权的需求。作为已开发水资源主要消费者的灌溉农业常常会遇到这类有关优先权变化的问题。同时，随着生活变得更加富足，渔场和环境需求等河道内用水的价值也会越来越高。当水资源分配系统不能相应地在优先权上适应变化时，就会不断出现有关优先权的冲突。
适用先占优先原则取得地下水的水权，同样会产生数个水权的效力冲突问题，解决的规则基本上按水权取得的时间顺序确定位序，但也有特殊之处，即土地所有权人对其土地下的地下水享有的水权绝对优先于从该地下抽取水并向外流域输送的水权。
这实际上否定了依用水目的确定水权位序的规则，带有绝对所有权原则的影子。
8．水权销售和转让
由于西部各州可开发的水资源已被分配占用，近年更为人们关注的是通过销售和转让重新分配那些资源。销售和转让在一些州已进行了几年，而另外一些州只在最近才出现。"水资源销售"或"水资源营销"这一术语就常用来描述这些销售和转让。一些情况下，水权被暂时或长期转让，而在其他情况下，水权占有者将自己过剩的或因减少使用而节省的水资源转让，但同时保留水权。在自由市场经济条件下，销售和转让是由买卖双方自愿进行的，而不是政府为满足特定的计划目标通过再分配实现的。
多数水权转让是从较低收益向较高收益的经济活动转让。其典型代表是由灌溉农业用水向城市和工业用水的转让。灌溉农业对水资源支付能力有限，无法与城市用水中的水资源价值相竞争。
在一定条件下，农业用水者或者想停止种植业，或者通过利用更有效的系统和调度方式节约了水资源，他就会转让这些水权。一般来讲，其转让的水权一般为下列三种类型之一：
1. 水权转让者是水权持有者。
2. 水权转让者是拥有水资源供应权的灌溉公司或渠道公司的股东。
3. 水权转让者在持有水权的灌溉区拥有进行服务的合同权利。
在以联邦名义拥有水权的联邦垦务局工程供水区，就存在后一种的变例。在这些地区，不但有关的限制条件依然适用，而且在任何情况下，转让的水资源都不能是构成下游水权持有者水资源配额的回流水量。
多数转让是持有水权的用户以个人或股东的名义进行的。当水权属于合作所有时，由于涉及的是集体而非个人，转让会更复杂。现在还没有使水资源从联邦垦务局项目用户转让给项目外买方的条款，但如果目前的立法努力成功的话，这种情况会改变。
最近，由于对水权转让的兴趣，联邦和州政府的有关立法已开始实施。各种特定利益集团对此的目标并不一致，并且关于水权转让对不完全明晰的历史水权的影响也有争议。目前提出的立法一般试图实现以下目标：
1. 通过重新分配现有水资源以满足城市持续发展的需要。
2. 抑制或避免产生新建堤坝及其他工程设施的需求。
3. 增加鱼类和野生动物及湿地的用水量。
4. 通过水资源的保护和有效利用，增加可利用的资源。
5. 实现美国联邦对印第安部落的义务承诺。
6. 将水资源由农业转向城市用途。
国会立法只适用于由联邦垦务局持有的被州政府批准的水权，而州立法适用于州内非联邦政府的水权持有者。
在涵盖联邦垦务局等公共水务机构持有水权的水权范畴中，拟议的立法可能会允许原有依照合同接收水资源的用户将水资源向机构外转让。立法会将水权这一财产权划分为由每个批量用水者所拥有的份额。一般认为，私人用水者会比水资源供给机构有更大的经济积极性进行水资源转让。最近的水资源短缺年份促成了许多暂时性转让，但目前多数立法是针对长期转让的。转让可能会对第三者造成不良影响，尤其是在地方经济依赖于农业服务的乡村社区。目前，并没有可普遍接受的机制来减轻这一损失发生的程度。一些州的立法活动提出了水权销售和转让的问题，这将为固有的水资源利用区提供保护或减轻由重大的水资源转让带来的经济损失。亚利桑那州最近立法要求，从乡村地区取得地下水权并将水资源输出该地区的市政府，必须向"地下水流域经济发展基金"捐资，该基金用于抵消和减轻当地税收损失及相应经济活动损失。
目前，尽管以水权销售方式进行的水资源转让的量级不是很大，但却与日俱增。有关通过市场运作和财政激励来进行水资源分配的立法工作，值得不断去探索。
9．征用水权
征用(condemnation)水权对解决上述冲突有着独特的作用。美国的许多州的立法都赋与市政依法征用水权的权力，如此，在枯水季节，现有的水资源不足于满足全部水权的需要的情况下，基于先占用原则，具有优先权的市政可以停止后位序的灌溉水权的效力；如果该市政享有的是后位序的灌溉水权，那么它得不到灌溉用水。
但无论如何，它能征用灌溉水权，从而使冲突得到解决。还有，电力设施用水和灌溉用水相冲突时，如果电力设施用水有优先权，基于先占用原则，它会得到保障；如果电力设施用水权处于后顺位，那么它不得行使。在后者情况下，灌溉用水权可否被征用？按照Kansas
Water Appropriation Act 的规定，它的位序高于包括电力设施用水权在内的工业用水权[第707条（b）]，答案似乎是处于后位序的工业用水权的权利人无权征用位序在先的灌溉用水权，Frank
J. Trelease 教授即持这一观点，理由是该法规定的水权位序系列排除了征用灌溉用水权的可能。 John C. Peck 教授和
Kent Weatherby联席顾问总结到： 在满足以下两个条件的情况下，水权可被征用：其一，权利人必须享有制定法赋与的征用权；其二，从制定法规定的水权的位序表看，拟用的水权位序高于被征用的水权位序。
无水权的市政和无水权的设施可否征用灌溉水权？Kansas 州的水占有利用法第707条（b）对此规定得不明确，有学者基于灌溉水权居于该法所列水权位序表的优先位置得出否定的结论。
总之，征用者可享有先位序的水权，也可以享有后位序的水权，甚至全然无水权；被征用者的水权可以是先于或者后于征用者的水权，可以高于或者低于甚至同于被征用者的水权的位序。
征用水权应贯彻社会公共利益和公共目的优先原则，即当数个水权的效力发生冲突时，社会公共利益所需要的水权处于优先位序。怀俄明州的法律要求授与新水权时须考虑社会公共利益的需要。
享有征用权的主体：城市、县行政管理委员会、县区、县权力部门、县历史联合会、镇及镇区、各个水区、公司、校区、社区学院、州行政机构、其他的州和政治分支机构、组合单位。
每种征用水权的主体享有的权限不尽相同，例如，市政有权为灌溉、工业、娱乐或者水力的用水而征用水权，却无权为家庭用水或者另外的市政权而征水。
当市政为家庭用水而征用灌溉用水时，灌溉水权人有权抗辩，因为这是不公平的，违反了Kansas Water Appropriation
Act第707条的规定。是否允许市政为增强其供水能力，或者为现在和将来的工业、高尔夫场地和公园草地的用水而征用灌溉水权？该法的规定含糊不清，有学者似持否定说。
灌区有权征用工业用水权、娱乐用水权或者水力用水权，但无权征用家庭用水权、市政用水权或者灌溉用水权。 工业系统的单位无权征用家庭用水权、市政用水权或者灌溉用水权。天然气设施在其压力站需要水时有权征用轮胎制造公司的水权和标准家庭装配公司的水权。
征用的对象：灌溉用地连同水权；水权以及引水所必需的土地和地役权；具有能改变水的用途、水渠关键部分和利用区域的效力的水权；为收回该权的目的的水权；需要行政管理的水权；纯粹的水权。
家庭用水是最受保护的，不得被征用。
10．水权的管理
10．1 概述
水权管理既包括地表水权也包括地下水权，而地表水水权系统更为复杂。每个州都有相应的组织机构，并建立和发展了与水资源占用有关的规定。下面讨论的是，有关加利福尼亚州的管理程序，但总体上也是与西部其他各州相似的。
10．2 组织结构
西部早期开发中，并不存在水资源分配系统，水资源是依据"即取即用"而被占有的。由于对有组织水权管理系统的需求不断发展，各州在州政府内建立起相应的管理机构，依照各自立法机构制定的水权法规进行管理。一些州早期的水资源占有权已纳入立法程序中，而另一些州早期虽认可水权却未将其纳入管理系统。一些州建立了州工程师办公室来实施水权法，另一些州则设立了各种部门或委员会履行这些职责。但也有一个例外，科罗拉多水资源占有权是由法庭通过司法程序决定，然后再交给州工程师办公室来管理。
尽管各州取得地表水权的具体程序不同，但其程序有相似性。这里将加利福尼亚州所管理的系统作为西部各州的代表加以介绍。加利福尼亚州立法机关建立了州水资源管理委员会作为执行水资源司法和管理职能的州政府机构。
1872年以前，只要引取并将水资源用于有益用途，就可获得先占优先水权。该权利的优先权始于第一次将水资源实质性投入兴利用途的时间。1872
年至1914年间，又制定了有关法律条款，要求在预定的引水口设立水权告示牌，并在各县的官方记载中加以备案。加利福尼亚州还同时认可河岸权，虽然这种权利未经法律条文确定，但却是由判例建立的。判例明确了这种权利的范围、限制性条件以及权利丧失的基础。除了临时规定的外，存蓄的水资源不在河岸权认可范围。州水资源管理委员会既认可1914年前的先占优先水权也认可河岸权，它不直接控制这些水权，而是通过已建立的司法程序，在申请者之间发生冲突时将这些权利量化。
从1914年起，任何一个人，如果试图从地表河流中引取水资源直接使用或储存于水库中准备以后使用，都必须向委员会申请许可。加利福尼亚州的地下水一般是不受许可程序约束的，除非它是地表河流的地下潜流或是地表水沿固定可知的地下河道流动的支流。提出水权许可申请的目的是，取得过去和现有水权许可中未被使用且未被占有的可用水资源的权利。申请提出的同时也为所申请的权利建立了记录，从而使它相对于其他权利的地位更容易决定。委员会在收到申请后，要进行如下步骤：
1. 委员会签发申请通知，并由申请者根据工程规模大小张贴或发出该通知。
2. 如果有异议提出，且通过其他方式不能调和的，就要举行听证会或进行调查来代替听证。
3. 审核和分析该申请可能造成的环境影响。
4. 如果申请被批准并缴纳了许可费，则根据一定的条件颁发许可证。这时将允许申请人有一个合理的时间段，进行并完成引水工程建设，实现水资源充分、有益的利用。
5. 获得许可者在其水权许可下引水时必须尊重以前已存在的水权，因为这些水权许可也都是经过签发才获得的。
6. 当建设完成，水资源已实现充分利用时，需对可能签发的许可证进行审查。只有在实现了兴利利用且满足许可证有关水量与季节等方面的具体条件和要求时，才能颁发许可证。
7. 水权许可没有具体时间限制条件，只要水资源得到了恰当利用并提交了所要求的报告，就可以延续。
8. 根据规定，在一定条件下，五年不使用水权许可的水资源就可能丧失水权许可证。
10．3资源评估
申请者有义务证明水资源可以被用于预定用途，但委员会也可能会作出独立的水文调查。水文数据对预定用途水资源的可利用性评估是很重要的。由于水文变化的周期性，在一年中的某些特定季节或时期可能不得不限制直接用水和引水存蓄。渔场保护和其他河道内用水的最小流量要求也是资源评估中的一个组成部分。许可证只针对未被占有的水资源签发，可占有的水量是由可用于兴利用途的估计量（包括合理的输送损失在内）决定的，须以固定的计量单位表示出来。
10．4 异议和纠纷的解决
发布水权许可申请通知的目的在于使所有利益相关的团体或水权会受影响的团体有机会对该申请提出异议。当预定引水点在其他用水的下游时，冲突很少，但位于申请者引水点下游的引水者或其他用户会受到不良影响。委员会尽可能通知河流上的全部已知用户，不过这并不容易，因为关于那些声明享有河岸权或拥有1914年以前的占有权的用户记录可能并不完整。其他可能会与申请者的利益相冲突的还有航运、鱼类和野生动物机构以及娱乐用水户等有关团体。由于河道内用水的利益在加利福尼亚州法律下没有占有权，委员会有义务为这些权益着想，通过平衡各种经济、社会、环境和其他有益用途为之提供保护。
申请者要对已提出的所有异议作出回应，以解决所提出的问题。如果各团体不能就彼此可接受的条件达成一致意见，委员会就召开对立双方参加的听证会来解决争议。委员会权衡证据，并进行以下两个基础性的查证，来决定许可证应予颁发还是拒绝：
（1）该未占有的水资源是否可提供给申请者。
（2）申请者的水资源占用是否有利于公众。
如果查证结果是正面的，就可以在一定条件下颁发许可证。
10．5 许可条件
所有水权许可证的颁发都受制于以前的水权，获得许可者在其许可证下引水时要顾及所有以前的水权。许可证还会附加其他条件，如建设竣工时间、允许引取和存蓄的水量、引水时段和用水地点等。当涉及水库蓄水时，为满足其他用水需求（如渔场流量需求及其他环境目的需水），往往需要从蓄水中释放部分水量。接受用水许可者需要实施水资源节约与保护工程，以防止水资源的不合理引取。
10．6 延续性权利
在水权许可的具体条件之外，委员会还对被许可者在引水方法、用水方式和引水水量方面拥有连续性监控权力，以从公众利益角度出发，制止浪费和不合理利用。近年，连续性权力已被列
入法律法规，并在司法判决中得以强化。但其结果同时也给水权许可过程带来不确定性。即使水权已建立很久，由于环境和社会价值观以及公众态度的不断变化，水权持有者的权利也无法实现永久化。1983年加利福尼亚州高等法院在一个地界裁决中判定，州政府应对本州的水资源保留监督控制权，任何团体都无权以有害于公众信任所保护利益的方式使用和占有水资源。这一判例法案的实际影响可能并不大，但由于水资源管理委员会可以审核和修改许可条件的延续性权利，那些试图融资进行水资源工程开发的人的风险负担增加了。若不经过由全部相关利益团体组成的委员会的正式程序，是不能对许可条件进行改变的。进入委员会的正式程序后，对许可条件的判定结果将取决于法庭辩论。
10．7 水权的裁决
与西部多数州一样，加利福尼亚州有两种方法可用于确定存在争议或所有权有疑义的地表水使用权。这两种方法是：
一、法定程序。即由河系内的一个或多个当事人向委员会提出请求；
二、由法庭向水资源管理委员会质询。这往往是因为当事人之间提出了民事诉讼。 在接到请求或法庭对水权决定进行质询时，委员会要对河系的全部引水状况、用水户、可利用的水资源及其他对决定水权很重要的信息进行调查。所有用水者都需提出有关意见申明，并提供相应的材料和证据。无论是按法定程序处理还是接受法庭质询时，委员会都要提出决策意向并向法庭汇报其建议。在此基础上，法庭作出判决，将水权判归相应团体，包括优先权、水量（或流量）、使用季节、使用目的、使用地点、引水点以及其他定义水权所必需之因素。
参考文献：
1 Jan G. Laitos, Water Rights, Clean Water Act Section 404 Permitting,
And The Taking Clause, University of Colorado Law Review, 1989.
P.3
2 Colo.Const.art.XVI， 5,6; Nichols v. McIntosh,19 Colo.22,34 P.278(1893);State
ex rel.Reynolds v.Miranda,83 N.M. 443,493 P.2d 409(1972)
3 [City & County of Denver v. Northern Colo.Water Conservaancy
Dist., 130 Colo.375,276 P.2d 992(1954);City of Westminster v. Church,167
Colo.1,445 P.2d 52(1968).
4 Jan G. Laitos, Water Rights, Clean Water Act Section 404 Permitting,
and the Takings Clause, University of Colorado Law Review 1989.
5 KAN.STAT.ANN.?82a-1305(1989).John C. Peck & Kent Weatherby,
Condemnation of Water and Water Rights in Kansas, p.19.
6 同注4。
１John R. Teerink and Masahiro Nakashima, 《美国 日本 水权 水价 水分配》，刘斌 高建恩
王仰仁 译，天津科学技术出版社，2000年3月版，第13页。
２(water rights) Wells A. Hutchins, Water Rights Law in the Nineteen
Western States 298-306(1971)
３John C.Peck, Kent Weatherby, Condemnation of Water and Water Rights
in Kansas, University of Kansas Law Review, Summer,1994.
４同注7。
5Shokal v. Dunn,109 Idaho 330,707 P.2d 441 (1985); Alamosa-La Jara
Water Users Protection Ass'n v. Gould, 674 P.2d 914(Colo.1983);
Stempel v. Department of Water Resources,82 Wash. 2d 109,508 P.2d
166 (1973)
6W. Hutchins, Water Rights Laws of the Nineteen Western States 159-65(U.S.Dep't
Agric. Misc. Pub. No.1206,1971)
7Colo.Const.art.XVI,?6.
8City & County of Denver v. Sherif,193,96 P.2d 836,840(Colo.1939);
Pratt v. Department of Natural Resources, 309 N.W.2d 767,771(Minn.1981)。
9Larimer County Reservoir Co. v. People ex. Rel. Luthe,8 Colo.614,9P.794(1885).
10State ex rel. Fatzer v. Urban Renewal Agency, 179 Kan. 435,438,
296 P.2d 656 659(1956)。
11United States v. Willow River Power Co., 324 U.S.499,510(1945)
见注1。
12Janet C. Neuman & Keith Hirokawa, How Good Is An Old Water
Right? The 13Application of Forfeiture Provisions to Pre-Code Water
Rights, University of Denver Water Review, Fall 2000.p.4
14Kan. Stat. Ann.1036 to-1038(1989&Supp.1993)
15本部分的资料来源，见注7。
16KAN.STAT.ANN.?82a-701(c)
17See John C. Peck & Kent Weatherby, .p.19
18KAN.ADMIN.REGS.5-1-1(o)(1992)
19See John C. Peck & Kent Weatherby, p.22、24、25.
20KAN.STAT.ANN.1982a-701(a)(1989).
21见注7。
22见注7。
23Robert G. Dunbar, Forging New Rights in Western Waters 6(1983)
24David H. Getches, Water Law in a Nutshell 74,78(2d ed. 1990)
25Janet C. Neuman & Keith Hirokawa, How Good Is An old Water
Right? The Application of Statutory Forfeiture Provisions to Pre-Code
Water Rights, p.4、5
26See Janet C. Neuman & Keith Hirokama, p.7
27本部分的资料来源见注7。
28见注7。
29见注7。
30见注1。
31Kan. Stat. Ann. 707(b)(1989)
32见注7。
33见注7。
34Kan. Stat. Ann.707(b)（1989）
35Preferences of the Use of Water, 27 Rocky Mtn. L. Rev., p.149,157.
36John C. Peck and Kent Weatherby , Condemnation of Water and Water
Rights in Kansas, University of Kansas Law Review, Summer,1994.p.6
37Id., p.5
38Id., P.6.
39Robert G. Dunbar, Forging New Rights in Western Waters 109-10(1983).
40Kan. Stat. Ann.707(b)（1989）
41KAN.STAT.ANN.?82a-707(b)(1989）.
42John C. Peck & Kent Weatherby, p.19
43John C. Peck & Kent Weatherby, p.26
44John C. Peck .p.25.26
45John C. Peck and Kent Weatherby, Condemnation of Water and Water
Rights in Kansas, p.13
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